| Lunedì 13 Giugno 2011 22:22 |
|
|
Appalti e Contratti/Problematiche generali |
|
|
Illegittima esclusione da una gara d'appalto: quali i danni risarcibili? |
|
| Sentenza T.A.R. Puglia - Bari n. 683 del 06/05/2011 | |
Sui criteri di quantificazione del danno da perdita di chances e del danno curriculare nel caso di illegittima esclusione da una gara d'appalto.
1. Appalto di forniture - Partecipazione e qualificazione - Capacità economico finanziaria - Dimostrazione - Modalità - Individuazione - Art. 41 co. 1, D.Lgs. n. 163/2006 - Interpretazione - Ragioni
2. Appalto di forniture - Gara - Esclusione - Illegittimità - Conseguenze - Risarcimento del danno - Spetta - R.T.I. - Riduzione
3. Appalto di forniture - Gara - Esclusione - Illegittimità - Danno curriculare - Risarcimento - Possibilità - Sussiste - Individuazione - Criteri
1. Ai sensi dell'art. 41 co. 1, D.Lgs. n. 163/2006, la capacità economica e finanziaria può essere dimostrata dai concorrenti, oltre che mediante asseverazioni bancarie e bilanci d'impresa, attraverso una dichiarazione autocertificata concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. Il terzo comma dell'art. 41 stabilisce, in ogni caso, che il concorrente che non sia in grado, per giustificati motivi (ivi compreso quello concernente l'inizio dell'attività da meno di tre anni), di presentare le referenze bancarie o contabili richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria aliunde mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Si tratta di previsioni chiaramente ispirate al favor partecipationis, come tali non suscettibili di interpretazione restrittiva da parte della stazione appaltante, che è tenuta ad effettuare la verifica dei requisiti economico-finanziari senza aggravare l'onere probatorio a carico delle imprese offerenti e senza indulgere in formalismi ingiustificati.
2. L'impresa che viene esclusa in una gara d'appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove non riesca a dimostrare che in caso di ammissione si sarebbe aggiudicato l'appalto, subisce comunque un danno, in quanto perde la possibilità , giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, di concorrere al conseguimento dell'affare (1). In caso di partecipazione in R.T.I., la mancata proposizione del ricorso da parte delle altre imprese del raggruppamento giustifica la sottrazione dalla somma complessivamente riconosciuta della parte di risarcimento che sarebbe spettata alle società che, rimanendo inerti, hanno fatto acquiescenza agli atti di gara (2). Detta cifra va pertanto ulteriormente ridotta in base ai soggetti facenti parte dell'eventuale raggruppamento partecipante alla gara che rappresenta la perdita di chances di aggiudicazione effettivamente risarcibile.
(1) Cons. Stato, sez. VI, 11-1-2010 n. 14; Cons. Stato, sez. VI, 20-10-2010 n. 7593.
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20-10-2010 n. 7593.
3. In caso di illegittima esclusione da una procedura di gara può riconoscersi a titolo di risarcimento del danno la voce del "danno curriculare". L'esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti (3). Il danno da perdita di qualificazione va equitativamente calcolato in proporzione della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell'importanza dell'appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa.
(3) Cons. Stato, sez. V, 13-6-2008 n. 2967; Cons. Stato, sez. VI, 9-6-2008 n. 2751; Cons. Stato, sez. VI, 21-5-2009 n. 3144.
- - - - - - - - - - - - - - - - - -
|
N. 683/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 753 Reg. Ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 753 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da D. s.a.s., in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo con P. s.r.l. e G. s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo, 82/A;
contro
Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall'avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Michele Celentano, 27;
nei confronti di
L. s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con H. s.r.l. e B. s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, 7;
per l'annullamento
- del provvedimento di cui alla nota fax del 28 marzo 2008, con cui la commissione di gara ha comunicato l'esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta con bando pubblico del 7 gennaio 2008, avente ad oggetto l'affidamento della realizzazione e conduzione operativa del progetto "...omissis...";
- del verbale n. 4 della commissione di gara del 26 marzo 2008, trasmesso alla ricorrente con nota fax del 6 maggio 2008;
- della determinazione n. 43 del 28 maggio 2008 del responsabile dell'Ufficio urbanistica del Comune di Lucera, con la quale è stata confermata l'aggiudicazione definitiva dell'appalto per la realizzazione e conduzione operativa del progetto "Magna Capitana" al raggruppamento controinteressato;
- del verbale di gara n. 13 del 28 maggio 2008, con il quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva del suddetto appalto;
- della determinazione n. 40 del 16 maggio 2008, con la quale sono stati approvati i 12 verbali di gara e si è determinata l'aggiudicazione provvisoria del suddetto appalto al raggruppamento controinteressato;
- per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto frattanto sottoscritto tra il Comune di Lucera ed il raggruppamento controinteressato;
- per la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno per equivalente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucera;
Visto l'atto di costituzione ed il ricorso incidentale di L. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Francesco Paolo Bello, Valentina Marroccoli (per delega di Filippo Panizzolo), Anna Del Giudice (per delega di Luca Alberto Clarizio);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente D. s.a.s., mandante del costituendo raggruppamento temporaneo con P. s.r.l. e G. s.p.a., impugna gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Lucera ha disposto la sua esclusione dalla gara indetta con bando del 7 gennaio 2008, avente ad oggetto la fornitura di contenuti multimediali e ricostruzione virtuale, la realizzazione di dieci info-point e tre chioschi multimediali, la progettazione e messa in funzione di una infrastruttura tecnologica e la manutenzione della piattaforma di software, nell'ambito del progetto "...omissis...", di importo complessivo a base di gara pari a euro 1.024.750.
L'esclusione è motivata sulla base del rilievo che la mandante D. s.a.s. avrebbe "... presentato la propria denuncia dei redditi all'Agenzia delle Entrate in data successiva alla scadenza del bando, non documentando in maniera probatoria il requisito finanziario ex art. 9.3 del disciplinare di gara".
I motivi di ricorso sono rubricati come segue:
1) violazione dell'art. 41 del d. lgs. n 163 del 2006, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buona andamento, violazione del favor partecipationis e del principio di non aggravamento, difetto di motivazione, eccesso di potere per contraddittorietà , erronea presupposizione, perplessità ed ingiustizia manifesta: l'Amministrazione avrebbe ingiustamente trascurato che la legge consente di comprovare la capacità economica e finanziaria mediante dichiarazione sul fatturato d'impresa ovvero mediante altra documentazione equipollente, in luogo della produzione del bilancio;
2) violazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere per contraddittorietà , erronea presupposizione, travisamento e difetto di istruttoria: gli artt. 9.3 e 16 del disciplinare di gara avrebbero espressamente consentito ai concorrenti di dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari anche attraverso la produzione dell'elenco fatture per l'ultimo triennio;
3) violazione dell'art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del principio di non aggravamento, difetto di motivazione ed eccesso di potere per illogicità manifesta e disparità di trattamento: la commissione di gara avrebbe ingiustamente costretto il raggruppamento di cui fa parte la ricorrente (non sorteggiato) a comprovare il possesso dei requisiti di ammissione.
Si è costituito il Comune di Lucera, resistendo al gravame.
Con motivi aggiunti notificati in corso di causa, la D. s.a.s. ha altresì impugnato l'aggiudicazione dell'appalto al raggruppamento temporaneo capeggiato da L. s.p.a., deducendo in via di illegittimità derivata le censure già svolte avverso l'esclusione, ed ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno per equivalente.
Si è costituita la controinteressata L. s.p.a., che ha replicato ai motivi di gravame ed ha a sua volta proposto ricorso incidentale, con cui ha contestato la mancata esclusione della ricorrente principale sotto ulteriore profilo, lamentando violazione dell'art. 16 del disciplinare ed eccesso di potere, in quanto la stazione appaltante avrebbe consentito l'allegazione di documenti (la dichiarazione annuale I.V.A. e il registro fatture) non assimilabili al bilancio di esercizio.
Questa Sezione, con ordinanza n. 398 del 31 luglio 2008, ha respinto l'istanza di sospensiva, riconoscendo prevalenza (secondo quanto espresso in motivazione) all'interesse pubblico alla realizzazione della fornitura nei tempi utili al conseguimento del finanziamento, circostanza che ha indotto l'Amministrazione a concludere la procedura e a sottoscrivere il contratto nonostante la misura cautelare monocratica provvisoriamente adottata dal Tribunale su istanza della ricorrente. Nella stessa ordinanza di rigetto si è dato tuttavia atto della presenza di indizi di illegittimità degli atti impugnati, rinviando la compiuta delibazione alla fase del merito.
Esaurita l'esecuzione dell'appalto, con l'ultima memoria difensiva parte ricorrente ha espressamente rinunciato alla domanda di caducazione del contratto ed ha insistito per l'accoglimento dell'impugnativa e per la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno, meglio quantificato in relazione al danno emergente ed al lucro cessante.
Anche le parti resistenti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 febbraio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente e sono fondati.
L'esclusione del raggruppamento, di cui è parte la ricorrente D. s.a.s., è stata deliberata dalla commissione di gara, nella seduta del 26 marzo 2008, sul presupposto che la società mandante avrebbe presentato la denuncia dei redditi all'Agenzia delle Entrate dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e che, in tal modo, essa non avrebbe adeguatamente documentato il possesso del requisito di capacità economica fissato dall'art. 9.3 del disciplinare di gara. A nulla sarebbe invece valsa, secondo il giudizio della commissione, l'allegazione da parte dell'odierna ricorrente della dichiarazione I.V.A., prodotta il 25 marzo 2008, in adempimento alla richiesta di integrazioni inoltrata dal Comune in occasione della verifica sulla veridicità delle dichiarazioni.
L'esame della lex specialis di gara rivela tuttavia l'erroneità e l'irragionevolezza della decisione assunta dalla commissione.
Ai sensi dell'art. 9.3 del disciplinare di gara, l'offerta doveva contenere, a pena d'esclusione, una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti minimi di capacità finanziaria, economica e tecnica, con la precisazione che "Tale dichiarazione dovrà riportare l'elenco delle forniture e dei servizi realizzati con l'indicazione per ciascuno di essi di: committente, descrizione sintetica, anno di riferimento, importo complessivo ed eventuale quota / importo di competenza del concorrente".
Il requisito che qui rileva è quello, prescritto all'art. 9.3.1 del disciplinare, del fatturato complessivo al netto dell'I.V.A. relativo agli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore al 100% dell'importo a base d'asta (raggiungibile cumulativamente, in caso di partecipazione in a.t.i., nel rispetto della misura minima del 60% per la capogruppo e del 10% per ciascuna mandante).
L'art. 16 del disciplinare stabiliva, poi, che le dichiarazioni riguardanti il menzionato requisito di capacità economica dovessero essere "... comprovate fornendo copia dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi finanziari, ovvero da altra idonea e probatoria documentazione - prodotta in originale o in copia autentica o in copia fotostatica accompagnata da dichiarazione di conformità all'originale ... dalla quale si evinca il possesso dei requisiti medesimi".
La D. s.a.s. ha adempiuto alla richiesta istruttoria della commissione di gara, producendo per parte sua la dichiarazione I.V.A. 2007 (spedita il 10 febbraio 2008 all'Agenzia delle Entrate) e copia conforme del registro delle fatture emesse nel periodo 1 gennaio 2007 - 31 dicembre 2007.
Nessuna obiezione è stata avanzata dalla commissione in ordine alla veridicità e completezza di detta documentazione.
L'esclusione è stata invero motivata sulla considerazione che la ricorrente avrebbe presentato la dichiarazione dei redditi, per l'anno 2007, in data successiva a quella di scadenza del termine di partecipazione alla gara. Ma essa, su tale unico presupposto, non trova giustificazione nel bando di gara, né risulta conforme ai principi stabiliti dalla legge.
Ai sensi dell'art. 41, primo comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, la capacità economica e finanziaria può essere infatti dimostrata dai concorrenti, oltre che mediante asseverazioni bancarie e bilanci d'impresa, attraverso una dichiarazione autocertificata concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. Il terzo comma dell'art. 41 stabilisce, in ogni caso, che il concorrente che non sia in grado, per giustificati motivi (ivi compreso quello concernente l'inizio dell'attività da meno di tre anni), di presentare le referenze bancarie o contabili richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria aliunde mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Conformemente alla norma richiamata, l'art. 16 del disciplinare di gara pubblicato dal Comune di Lucera consentiva ai concorrenti di dimostrare il proprio fatturato, in ultima istanza, anche attraverso "altra idonea e probatoria documentazione".
Si tratta di previsioni chiaramente ispirate al favor partecipationis, come tali non suscettibili di interpretazione restrittiva da parte della stazione appaltante, che è tenuta ad effettuare la verifica dei requisiti economico-finanziari senza aggravare l'onere probatorio a carico delle imprese offerenti e senza indulgere in formalismi ingiustificati.
Ad avviso del Collegio, l'odierna ricorrente ha ottemperato alle prescrizioni del disciplinare di gara, allegando la dichiarazione I.V.A. 2007 (cfr. doc. 5) ed elencando in modo dettagliato i servizi e le forniture degli ultimi tre esercizi (cfr. doc. 6).
Per le medesime ragioni va invece respinto il ricorso incidentale proposto dall'aggiudicataria L. s.p.a., che lamenta senza fondatezza la violazione dell'art. 16 del disciplinare, asserendo che l'Amministrazione avrebbe consentito l'allegazione di documenti (la dichiarazione annuale I.V.A. e il registro fatture) non assimilabili al bilancio di esercizio.
Ugualmente priva di pregio è l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla società controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche la clausola del disciplinare che prescriveva l'allegazione dei bilanci d'impresa. Si è visto infatti che proprio la lex specialis, correttamente intesa, consentiva la produzione di documenti equipollenti e che l'offerta del raggruppamento ricorrente era, sotto tale profilo, conforme ed ammissibile.
Vanno pertanto annullate l'esclusione comminata alla ricorrente con la nota fax del 28 marzo 2008 e la successiva aggiudicazione definitiva al raggruppamento controinteressato dell'appalto per la realizzazione e conduzione operativa del progetto "...omissis...".
2. Parte ricorrente, con le ultime difese, ha rinunciato alla domanda di caducazione del contratto stipulato il 3 luglio 2008, dichiarando di non avervi più interesse, essendo stata ormai ultimata da tempo la fornitura dei prodotti e delle attrezzature da parte dell'aggiudicataria.
Non v'è luogo dunque per pronunciare sulla sorte del contratto.
3. La domanda di risarcimento del danno per equivalente può essere accolta, nei limiti che si diranno.
3.1. Sussiste, in primo luogo, la colpa della stazione appaltante, che ha erroneamente applicato le richiamate previsioni del bando di gara, relative alle modalità di prova del requisito di capacità economica.
Ad avviso del Collegio, gli artt. 9.3 e 16 del disciplinare erano sufficientemente chiari nel consentire ai concorrenti di dimostrare con ogni mezzo il fatturato dell'ultimo triennio, sicché deve essere giudicato inescusabile il travisamento in cui è incorsa la commissione di gara.
A ciò si aggiunga che l'Amministrazione ha deciso di perseverare nella decisione assunta, pure a seguito dell'accoglimento, da parte del Tribunale (con decreto presidenziale 11 luglio 2008), dell'istanza cautelare d'urgenza avanzata dalla ricorrente e del successivo rigetto della domanda di sospensiva (ordinanza del 30 luglio 2008, nella quale tuttavia si avvertiva della presenza di indizi di illegittimità degli atti impugnati).
3.2. Il quantum del risarcimento deve innanzitutto ricomprendere le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara.
In proposito, la difesa della ricorrente ha depositato alcune fatture, le buste paga ed altra documentazione inerente ai compensi corrisposti a dipendenti e collaboratori nel periodo antecedente alla presentazione dell'offerta, quantificando complessivamente tale voce in euro 11.441,85.
Tale somma deve essere forfetariamente ridotta a euro 8.000, in considerazione del fatto che i compensi pagati a dipendenti e collaboratori non possono essere imputati con certezza e per l'intero all'attività di predisposizione del progetto "...omissis...".
3.3. Il lucro cessante può essere liquidato limitatamente alla cosiddetta perdita di chances, da misurarsi in via equitativa, tenendo presente che sono state ammessi alla gara sette concorrenti, che l'appalto è stato aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e che, in ogni caso, la ricorrente non ha rivelato nel corso del giudizio il contenuto della propria offerta.
Secondo principi ormai affermatisi in giurisprudenza, l'impresa che viene esclusa in una gara d'appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove non riesca a dimostrare che in caso do ammissione si sarebbe aggiudicato l'appalto, subisce comunque un danno, in quanto perde la possibilità , giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, di concorrere al conseguimento dell'affare (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010 n. 14; Id., sez. VI, 20 ottobre 2010 n. 7593).
In rapporto all'importo complessivo a base di gara, pari a euro 1.024.750, può dunque ipotizzarsi un mancato utile presunto pari al 10% (= euro 102.475), che va diviso per il numero di concorrenti ammessi (102.475: 8 = euro 12.809).
La mancata proposizione del ricorso da parte delle altre imprese del raggruppamento giustifica, inoltre, la sottrazione dalla somma complessivamente riconosciuta della parte di risarcimento che sarebbe spettata alle società che, rimanendo inerti, hanno fatto acquiescenza agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010 n. 7593).
Detta cifra va pertanto ulteriormente ridotta ad un terzo, in quanto l'odierna ricorrente D. s.a.s. ha partecipato alla gara in raggruppamento temporaneo con P. s.r.l. e G. s.p.a. (euro 12.809: 3 = euro 4.270, che rappresenta la perdita di chances di aggiudicazione effettivamente risarcibile).
3.4. Può ulteriormente riconoscersi il danno curriculare, specificamente chiesto dalla ricorrente.
La giurisprudenza più recente afferma,in modo concorde, che l'esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967; Id., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; Id., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144).
Il danno da perdita di qualificazione va equitativamente calcolato in proporzione della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell'importanza dell'appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa. Nel caso di specie, il Collegio stima equo riconoscere una somma pari all'incirca al 10% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante: alla somma di euro 4.270 devono aggiungersi, quindi, euro 430 a titolo di danno curriculare.
3.5. Il risarcimento complessivamente dovuto dal Comune di Lucera ammonta pertanto a euro 12.700.
Su detta somma compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dal maggio 2008 (data dell'esclusione) fino al deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente decisione fino all'effettivo soddisfo (cfr. in questo senso Cons. Stato, sez, VI, 21 maggio 2009 n. 3144).
4. In conclusione, il ricorso è accolto sia in relazione all'impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed aggiudicazione definitiva, sia in relazione alla domanda risarcitoria.
Le spese seguono la soccombenza nei confronti del Comune di Lucera e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, mentre possono essere compensate nei confronti della società controinteressata.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto:
- annulla l'esclusione comminata alla ricorrente con la nota fax del 28 marzo 2008 e la successiva aggiudicazione definitiva al raggruppamento controinteressato dell'appalto per la realizzazione e conduzione operativa del progetto "...omissis...";
- condanna il Comune di Lucera al risarcimento del danno in favore della D. s.a.s., nella misura di euro 12.700, maggiorata di rivalutazione monetaria ed interessi come in motivazione;
- condanna il Comune di Lucera al pagamento delle spese processuali in favore della D. s.a.s., nella misura di euro 5.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Â
IL PRESIDENTE
Corrado Allegretta
L'ESTENSORE
Savio Picone
IL CONSIGLIERE
Giuseppina Adamo
Â
Depositata in Segreteria il 6 maggio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
|
| Â |